Cuando una empresa necesita dinero y el banco no es una opción, la conversación suele ir directa a la ampliación de capital. Entra un inversor, pone el dinero, se queda con un porcentaje. Es lo natural si lo que se busca es un socio, pero muchas veces no lo es, y quien cede capital descubre tarde que con él se fueron votos, derechos económicos para siempre y un trozo del control.
Hay otra vía. Se usa bastante más de lo que se comenta y casi nadie la explica bien: el préstamo participativo.
Este artículo lo firmamos los dos porque lo miramos desde sitios distintos. Uno, desde el derecho: cómo se redacta y qué pasa cuando algo se tuerce. La otra, desde el lado de quien pone el dinero, que es donde ha trabajado buena parte de su carrera. Y en las negociaciones en las que coincidimos hay un momento que se repite casi siempre, cuando el fundador se da cuenta de que no es tan barato como creía y el inversor de que tampoco es tan cómodo.
Qué exige la ley
El préstamo participativo no es un nombre comercial. Lo define el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, que le pide cuatro cosas.
La primera, que el interés dependa de cómo le vaya a la empresa. El prestamista cobra un interés variable ligado a la evolución de la actividad, y el criterio lo eligen las partes: beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total o el que acuerden. Nada impide sumar un interés fijo que se pague en cualquier caso.
La segunda es la que más sorprende a los fundadores: no se puede devolver antes de tiempo sin más. Solo cabe amortizarlo anticipadamente si se compensa con una ampliación de fondos propios de la misma cuantía, que además no puede venir de una actualización de activos. Se puede pactar, encima, una penalización.
La tercera, que en el orden de cobro va detrás de los acreedores comunes. Y la cuarta, que se considera patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstos en la legislación mercantil.
Con todo eso, sigue siendo un préstamo. Se devuelve al vencimiento como cualquier otra deuda. Y el prestamista no es socio: ni vota en la junta, ni nombra administradores, ni cobra dividendos.
Patrimonio neto, disolución y lo que dice el Supremo
Aquí está buena parte de su utilidad, y también la mayoría de los malentendidos.
La Ley de Sociedades de Capital obliga a disolver la sociedad cuando las pérdidas dejan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, salvo que el capital se aumente o se reduzca lo suficiente y siempre que no proceda el concurso (artículo 363.1.e). Los administradores tienen dos meses para convocar la junta. Si no lo hacen, responden con su patrimonio de las deudas sociales posteriores (artículos 365 a 367).
Como el préstamo participativo suma al patrimonio neto, sirve para salir de esa situación sin meter a un socio nuevo. Hasta ahí, todo claro. El problema es lo que se hace en la práctica, y el Tribunal Supremo ya ha dicho bastante al respecto.
En la sentencia 696/2016, de 24 de noviembre, la Sala Primera aceptó que los préstamos participativos de los socios se computen como patrimonio neto, pero siempre que cumplan las exigencias legales. Un préstamo de socio corriente es deuda exigible, da igual a qué plazo. Las sentencias 363/2016 y 215/2020, ambas de 1 de junio, añaden que ese patrimonio se mide con las normas contables, y no según el criterio de los administradores; el préstamo tiene que estar bien documentado y contabilizado como participativo.
La más elocuente es la 79/2023, de 24 de enero, de la Sala Tercera. Los administradores de una sociedad con pérdidas habían firmado préstamos participativos y, pese a ello, fueron declarados responsables de deudas con la Seguridad Social. El tribunal no discutió que esos préstamos pudieran sanear un balance. Lo que ocurrió es que, sumándolos, el patrimonio neto seguía por debajo de la mitad del capital año tras año, y eso bastó. La sentencia de instancia, que el Supremo confirmó, advertía además de algo que vemos a menudo: convertir préstamos de socios en participativos sin un efecto real sobre el patrimonio es una operación más formal que real.
Un participativo bien hecho protege el balance y a quien administra. Uno cosmético, no.
Si llega el concurso
Durante años no estuvo claro qué pasaba con estos créditos en el concurso del prestatario. La antigua Ley Concursal no decía nada de ellos, y los juzgados llegaron a soluciones opuestas: unos los trataron como créditos ordinarios; otros, como subordinados. La doctrina se inclinaba por lo segundo.
El texto refundido de 2020 cerró la discusión. Su artículo 281.1.2.º incluye entre los créditos subordinados los que lo son por pacto contractual, «incluidos los participativos».
Para los fundadores que prestan a su propia empresa hay, además, una segunda vía de subordinación que suele pasar desapercibida. Un socio con al menos el diez por ciento del capital de una sociedad no cotizada, o un administrador, es persona especialmente relacionada con el concursado (artículo 283), y su crédito queda subordinado por eso mismo (artículo 281.1.5.º), sea el préstamo participativo o no.
Impuestos y contabilidad
Dentro de un grupo de sociedades, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, Hacienda trata el préstamo participativo como si fuera capital. La sociedad que paga los intereses no puede deducirlos (artículo 15.a de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), y la que los cobra los recibe como dividendo exento, salvo que hayan generado un gasto deducible en la pagadora (artículo 21.2). La regla no alcanza a los préstamos concedidos antes del 20 de junio de 2014. Fuera de un grupo, los intereses siguen el régimen general de los gastos financieros, con sus límites. Conviene mirarlo antes de firmar, sobre todo si el dinero viene de la matriz o de una sociedad hermana.
En la contabilidad, en cambio, es una deuda. Que compute como patrimonio neto es un efecto mercantil que fija la ley, así que la memoria y los registros contables tienen que identificarlo con claridad; si un día hay que demostrar que no existía causa de disolución, lo que se va a revisar son las cuentas.
Lo que el inversor va a pedir
Esto es lo que el fundador no suele ver venir. El prestamista cobra detrás de los acreedores y su rentabilidad depende del negocio, así que querrá ver y controlar bastante más que un banco.
Lo primero que se negocia, y lo que más discusiones provoca después, es cómo se calcula el interés variable. Si depende del beneficio, hay que definirlo con precisión, porque el beneficio se mueve con decisiones de la propia empresa: lo que cobran los socios, las amortizaciones, las operaciones con sociedades vinculadas. Un indicador mal escrito es un pleito esperando fecha.
Después vendrán los derechos de información (cuentas periódicas, presupuesto, la documentación que sostiene el cálculo) y los compromisos, lo que en la jerga se llama covenants: no endeudarse por encima de cierto nivel, no repartir dividendos mientras el préstamo siga vivo, no vender activos esenciales ni cambiar de actividad. Y lo normal es pactar que, si se incumplen, el inversor pueda dar el préstamo por vencido de inmediato.
Muchas veces el inversor querrá también poder convertir su crédito en participaciones en una ronda futura. La conversión se hace mediante un aumento de capital por compensación de créditos (artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), que tiene sus propios requisitos, y el préstamo hay que redactarlo pensando ya en ella.
Todo esto es razonable. Es el precio de un dinero que arriesga más que el bancario, y lo que hay que hacer es medir cada cláusula contra el plan de negocio real.
Lo que la empresa no debe perder de vista
Que no se puede cancelar cuando se quiera. Si dentro de dos años entra dinero y se quiere devolver, la ley exige una ampliación de fondos propios por el mismo importe, y si eso no se ha previsto, el préstamo se convierte en una atadura.
Que puede salir caro. Entre el fijo, el variable en un buen año y las comisiones, un participativo cuesta a menudo más que un préstamo bancario; lo que se compra es flexibilidad y patrimonio, no un tipo bajo.
Y que, si se firma para remover una causa de disolución, hay que hacer los números con criterios contables antes, no después. Los tribunales miran el resultado.
¿Quién los concede?
Inversores privados, business angels y family offices, pero sobre todo ENISA, la sociedad mercantil estatal adscrita al Ministerio de Industria y Turismo, que financia así a pymes y startups innovadoras. Para muchas empresas jóvenes es el primer dinero serio que reciben sin ceder capital, y a menudo el que luego ayuda a atraer a inversores privados.
Para terminar
El préstamo participativo funciona bien cuando la empresa necesita reforzar el balance y crecer sin repartir la propiedad antes de tiempo. Funciona mal cuando sirve para aplazar una conversación sobre capital que llegará igual, o cuando se firma solo para que las cuentas cuadren.
Antes de firmarlo, háganse dos preguntas: qué pasa con este préstamo si el plan sale bien, y qué pasa si sale mal. Si las dos respuestas convencen, y el contrato y la contabilidad las reflejan, probablemente es un buen acuerdo.
Fuentes
- Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, artículo 20.
- Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 301, 363.1.e) y 365 a 367.
- Texto refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020), artículos 281 y 283.
- Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, artículos 15.a) y 21.2, y disposición transitoria decimoséptima.
- Tribunal Supremo, Sala Primera: sentencias 696/2016, de 24 de noviembre; 363/2016, de 1 de junio, y 215/2020, de 1 de junio.
- Tribunal Supremo, Sala Tercera: sentencia 79/2023, de 24 de enero (ECLI:ES:TS:2023:297).
- «Las decisiones de los tribunales en torno a la clasificación de los créditos derivados de los préstamos participativos en el concurso de acreedores del prestatario», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 765 (2018).
- «El préstamo participativo: consecuencias prácticas de su contabilidad», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 49 (2024), pp. 97-110.
Este artículo recoge información general con finalidad divulgativa y no constituye asesoramiento jurídico ni recomendación de inversión. La normativa citada puede haber sido modificada con posterioridad a su publicación; contraste siempre el texto vigente antes de tomar una decisión.